Головна > Законодавство > Закон о защите бизнеса: и позитив есть, и опасения остались

Закон о защите бизнеса: и позитив есть, и опасения остались

К концу 2017 года бизнес наконец-то получил защиту от произвола правоохранителей — с 07.12.2017 г. вступил в силу Закон № 2213(1), неофициально названный законом о защите бизнеса при обысках, которым вносятся изменения в УКУ и в УПКУ. А с 15.12.2017 г. вступил в силу Закон № 2147(2), которым в том числе внесены изменения и в УПКУ (п.7 §1 р.4 Закона посвящен, в частности, и изменениям в порядке проведения обысков).

Все новации преследуют благую цель, но будет ли она достигнута — покажет время. А пока выясним, по каким же правилам теперь будут действовать органы досудебного следствия.

Ложка дегтя

Многие годы озвучивалась мысль о том, что проблемы на обысках возникают исключительно по причине недостаточного правового регулирования. И лишь изменения законодательства решат проблемы. Что не совсем так.

Например, что мешало следователям допускать адвокатов на место проведения обыска? Говорилось, что нет в УПКУ прямой нормы, обязывающей следователя это делать(3). Но ведь это неправда! Есть ст.59 Конституции Украины, в которой указано:«Каждый имеет право на профессиональную юридическую помощь(4)».При этом Конституция имеет высшую юридическую силу, а ее нормы являются нормами прямого действия (ст.8).Выходит, что гарантия присутствия адвоката на обыске (то есть гарантия того, что КАЖДОМУ будет оказана ПРАВОВАЯ ПОМОЩЬ, а значит, и лицу, у которого производится обыск) была установлена Конституцией еще с момента ее принятия — с 1996 года. Однако это не мешало государству не замечать бесконечных нарушений прав как самих адвокатов, так и лиц, у которых проводится обыск. Просто адвокат на обыске сильно осложняет следователю жизнь, вот и не любят его туда пускать.

Так что причиной многих проблем является не отсутствие норм, а их неверное применение, злоупотребления и безнаказанность следователей. Например, в решении Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) по делу «Веселов и другие против РФ» (постановление от 02.10.2012 г.) приводятся данные о том, как европейские государства реагируют на выявленные ЕСПЧ недостатки и какие меры принимаются, чтобы такие ошибки со стороны государства не повторялись. Украина пока что таким отчетом похвастаться не может. И если ситуация с безнаказанностью за нарушения законов не изменится, то какими бы замечательными на бумаге ни были гарантии, добиться их соблюдения будет очень непросто.

Бочка меда

Анализируя новые нормы, сразу хочется отметить следующий позитивный момент: ужесточена ответственность следователей и прокуроров за «слив» фотографий с обысков. Речь идет о той крайне неприятной ситуации, когда обыск еще продолжается, а фотографии того, как он проводится и что нашли, уже опубликованы! Теперь за это можно требовать привлечения к уголовной ответственности по ч.2 ст.387 УКУ. Ранее к ответственности следователя можно было привлечь только в том случае, если«разглашенные данные порочат человека, унижают его честь и достоинство». А теперь вполне достаточно самого факта разглашения данных.

Следует отметить, что наконец-то предпринята попытка урегулировать правовой статус лиц, у которых проводится обыск. Для этого ч.1 ст.3 УПКУ дополнена п.161, в котором сказано об«ином лице, права или законные интересы которого ограничиваются во время досудебного расследования». За такими лицами признали право подавать в уголовном процессе ходатайства. Правда, не все ходатайства. Так, согласно новой редакции ч.6 ст.28 УПКУ:«лица, права или интересы которых ограничиваются во время досудебного расследования, имеют право на обращение к прокурору, следственному судье или в суд с ходатайством, в котором излагаются обстоятельства, обусловливающие необходимость осуществления уголовного производства (или отдельных процессуальных действий) в более сжатые сроки, нежели предусмотренные настоящим Кодексом».Однако никаких изменений в ст.220 УПКУ не внесли, и ее редакция осталась прежней:«1. Ходатайства стороны защиты, потерпевшего и его представителя или законного представителя, представителя юридического лица, в отношении которого осуществляется производство, о выполнении каких-либо процессуальных действий следователь, прокурор обязаны рассмотреть в срок не более трех дней с момента подачи и удовлетворить их при наличии соответствующих оснований». На практике же недобросовестные следователи и прокуроры не рассматривают ходатайства лиц, которые прямо не указаны в ст.220 УПКУ, мотивируя это тем, что такие лица не наделены процессуальным правом заявлять ходатайства. Однако следственные судьи, как правило, становятся на сторону лиц, заявивших ходатайство. Но это уже другая история.

Среди позитивных изменений также нужно выделить правки, которым подверглась ч.3 ст.236 УПКУ. Согласно изменениям, внесенным Законом № 2213, в ней записано: «Лицо, в жилище или ином владении которого проводится обыск, имеет право пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии проведения обыска».Однако такой формулировка будет лишь до 15.03.2018 г. А с 16.03.2018 г. ст.236 УПКУ будет изложена в новой редакции, что предусмотрено пп.15 п.7 §1 р.4 Закона № 2147. Сравним эти две редакции (см. табл.).

Таблица. Изменения, вносимые в ст.236 УПКУ «Исполнение определения о разрешении на обыск жилища или иного владения лица»

Редакция, действующая с 07.12.2017 г.

Редакция, которая будет действовать с 16.03.2018 г.

1. Определение о разрешении на обыск жилища или иного владения лица может быть исполнено следователем или прокурором. Для участия в проведении обыска может быть приглашен потерпевший, подозреваемый, защитник, представитель, адвокат и другие участники уголовного производства. В целях получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в обыске имеет право пригласить специалистов.

Следователь, прокурор принимает надлежащие меры для обеспечения присутствия при проведении обыска лиц, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены

1. Определение о разрешении на обыск жилища или иного владения лица может быть исполнено следователем или прокурором. Для участия в проведении обыска может быть приглашен потерпевший, подозреваемый, защитник, представитель и другие участники уголовного производства.

В целях получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в обыске имеет право пригласить специалистов. Следователь, прокурор принимает надлежащие меры для обеспечения присутствия при проведении обыска лиц, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены.Независимо от стадии этого следственного действияследователь, прокурор, другое служебное лицо, участвующее в проведении обыска,обязаны допустить на место его проведения защитника или адвоката, полномочия которого подтверждаются согласно положениям статьи 50 настоящего Kодекс

2. Обыск жилища или иного владения лица

на основании определения следственного судьи должен происходить во время, когда причиняется наименьший вред обычным занятиям лица, которое ими владеет, если только следователь, прокурор не будет считать, что выполнение такого условия может существенно навредить цели обыска

2. Обыск жилища или иного владения лица на основании определения следственного судьи должен происходить во время, когда причиняется наименьший вред обычным занятиям лица, которое ими владеет, если только следователь, прокурор не будет считать, что выполнение такого условия может существенно навредить цели обыска

3. Перед началом исполнения определения следственного судьи лицу, владеющему жилищем или иным владением, а при его отсутствии — другому присутствующему лицу должно быть предъявлено определение и предоставлена его копия. Следователь, прокурор имеет право запретить любому лицу оставить место обыска до его окончания и совершать любые действия, мешающие проведению обыска. Лицо, в жилище или ином владении которого проводится обыск, имеет право пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии проведения обыска. Невыполнение этих требований влечет за собой предусмотренную законом ответственность

3. Перед началом исполнения определения следственного судьи лицу, владеющему жилищем или иным владением,

а при его отсутствии — другому присутствующему лицу должно быть предъявлено определение и предоставлена его копия.

Следователь, прокурор имеет право запретить любому лицу оставить место обыска до его окончания и совершать любые действия, мешающие проведению обыска. Невыполнение этих требований влечет за собой предусмотренную законом ответственность.

Следователь, прокурорне имеет права запретить участникам обыска пользоваться правовой помощьюадвоката или представителя. Следователь, прокуроробязан допуститьтакогоадвоката или представителя к обыскуна любом этапе его проведения

4. В случае отсутствия лиц в жилище или ином владении копия определения должна быть оставлена на видном месте в жилище или ином владении лица. При этом следователь, прокурор обязан обеспечить сохранность имущества, находящегося в жилище или ином владении лица, и невозможность доступа к нему сторонних лиц

4. В случае отсутствия лиц в жилище или ином владении копия определения должна быть оставлена на видном месте в жилище или ином владении лица. При этом следователь, прокурор обязан обеспечить сохранность имущества, находящегося в жилище или ином владении лица, и невозможность доступа к нему сторонних лиц

5. Обыск на основании определения следственного судьи должен проводиться в объеме, необходимом для достижения цели обыска. По решению следователя или прокурора может быть проведен обыск лиц, находящихся в жилище или ином владении, если имеются достаточные основания считать, что они скрывают при себе предметы или документы, имеющие значение для уголовного производства. Обыск лица должен быть произведен лицами того же пола

5. Обыск на основании определения следственного судьи должен проводиться в объеме, необходимом для достижения цели обыска. По решению следователя или прокурора может быть проведен обыск лиц, находящихся в жилище или ином владении, если имеются достаточные основания считать, что они скрывают при себе предметы или документы, имеющие значение для уголовного производства.

Обыск лица производится лицами того же полав присутствии адвоката, представителя по требованию такого лица. Неявка адвоката, представителя для участия в проведении обыска лица в течение трех часов не препятствует проведению обыска. Ход и результаты личного обыска подлежат обязательной фиксации в соответствующем протоколе

6. Следователь, прокурор во время проведения обыска имеет право открывать закрытые помещения, хранилища, вещи, если лицо, присутствующее при обыске, отказывается их открыть или обыск производится в отсутствие лиц, указанных в части третьей этой статьи

6. Следователь, прокурор во время проведения обыска имеет право открывать закрытые помещения, хранилища, вещи, если лицо, присутствующее при обыске, отказывается их открыть или обыск производится в отсутствие лиц, указанных в части третьей этой статьи

7. При обыске следователь, прокурор имеет право проводить измерения, фотографирование, звуко- или видеозапись, составлять планы и схемы, изготовлять графические изображения обыскан-ного жилища или иного владения лица либо отдельных вещей, изготовлять оттиски и слепки, осматривать и изымать документы, временно изымать вещи, имеющие значение для уголов-ного производства. Предметы, изъятые законом из обращения, подлежат изъятию независимо от их отношения к уголовному производству. Изъя-тые вещи и документы, не входящие в перечень, в отношении которого прямо предоставлено раз-решение на отыскание в определении о разре-шении на проведение обыска, и не относящиеся к предметам, изъятым законом из обращения, считаются временно изъятым имуществом

7. При обыске следователь, прокурор имеет право проводить измерения, фотографирование, звуко- или видеозапись, составлять планы и схемы, изготовлять графические изображения обысканного жилища или иного владения лица либо отдельных вещей, изготовлять оттиски и слепки, осматривать и изымать документы, временно изымать вещи, имеющие значение для уголовного производства. Предметы, изъятые законом из обращения, подлежат изъятию независимо от их отношения к уголовному производству. Изъятые вещи и документы, не входящие в перечень,

в отношении которого прямо предоставлено разрешение

на отыскание в определении о разрешении на проведение обыска, и не относящиеся к предметам, изъятым законом

из обращения, считаются временно изъятым имуществом

8. Лица, в присутствии которых производится обыск, при проведении этого следственного (разыскного) действия имеют право делать заявления, подлежащие занесению в протокол обыск

8. Лица, в присутствии которых производится обыск,

при проведении этого следственного (разыскного) действия имеют право делать заявления, подлежащие занесению

в протокол обыска

9. Второй экземпляр протокола обыска вместе

с приложенной к нему описью изъятых документов и временно изъятых вещей (при наличии) вручается лицу, у которого проведен обыск,

а в случае его отсутствия — совершеннолетнему члену его семьи или его представителю. При проведении обыска на предприятии, в учреждении или организации второй экземпляр протокола вручается руководителю или представителю предприятия, учреждения или организации

9. Второй экземпляр протокола обыска вместе с приложенной к нему описью изъятых документов и временно изъятых вещей (при наличии) вручается лицу, у которого проведен обыск, а в случае его отсутствия — совершеннолетнему члену его семьи или его представителю.

При проведении обыска на предприятии, в учреждении или организации второй экземпляр протокола вручается руководителю или представителю предприятия, учреждения или организации

10. Обыск жилища или иного владения лица на основании определения следственного судьив обязательном порядке фиксируется с помощью аудио- и видеозаписи

При всей кажущейся прогрессивности новых норм в них все равно есть ряд существенных недостатков, которые в итоге могут повлечь нарушение прав лиц, у которых производится обыск. Так, ни в одной из приведенных редакций прямо не указано, что должно произойти, если лицо, к которому пришли с обыском, заявляет о своем желании пригласить на обыск адвоката. Поэтому возможны два варианта. Вариант первый: следователь терпеливо стоит под дверью и ждет прибытия адвоката (фантастика, конечно, но мало ли какие чудеса в жизни случаются!). Вариант второй: следователь, не дожидаясь адвоката, выламывает двери, забирает то, что ему нужно, а заодно и то, что просто понравилось, составляет протокол и уезжает. Даже если адвокат приедет к моменту составления протокола, он уже мало чем сможет помочь, ну разве что написать замечания к протоколу.

Кроме того, не ясно, что делать со сложившейся практикой, когда следователи без каких-либо исключений и вариантовзабирают у всех присутствующих при обыске телефоны и запрещают звонить кому-либо, ссылаясь на свое право запретить любые действия, которые, по мнению следователя, могут помешать проведению обыска. Автор даже сталкивался с ситуацией, когда следователи оборвали провода у стационарных телефонов, чтоб не было возможности позвонить. И вот как быть в таких случаях? Ведь формально это не запрет на правовую помощь (получай ее, если сможешь вызвать адвоката), это лишь запрет на пользование телефоном. Кроме того, современный смартфон может быть хранилищем информации, которая вполне может интересовать следователя. Значит, телефон может быть изъят при обыске (и такое реально происходит) и включен в опись. Далее закон устанавливает, что следователь обязан допустить адвоката в помещение, если он приехал. Но ведь следователь не обязан его вызывать!

Также совершенно не ясно, что будут делать следователи, если о необходимости правовой помощи адвоката заявит не собственник помещения, в котором производится обыск, а, например, главный бухгалтер или иной сотрудник компании. Будут ли следователи настолько любезны, что вспомнят нормы Конституции, или же они ткнут пальцем в УПКУ и сообщат о том, что поскольку главный бухгалтер не является собственником помещения, то ему и адвокат не положен? Можно описать еще множество разных вариантов «законного» недопуска адвоката, но все в итоге сводится к двум простым моментам:

  • будут ли нести реальную ответственность следователи и прокуроры за подобные методы недопуска адвоката;
  • будут ли суды признавать все, что было изъято на обыске без адвоката, недопустимыми доказательствами?

О том, что, скорее всего, суды будут весьма лояльны к недопуску адвоката, говорит и новая редакция п.3 ч.3 ст.87 УПКУ, в котором сказано, что недопустимыми являются также доказательства, которые были получены«во время исполнения определения о разрешении на обыск жилища или иного владения лица в связи с недопуском адвоката к этому следственному (разыскному) действию. Факт недопуска к участию в обыске адвокат обязандоказать в суде во время судебного производства». То есть бремя доказывания факта недопуска адвоката на обыск возложено по непонятной причине на самого адвоката.

Доказывание такого факта — процесс не из легких, а закон содержит еще и ограничение по субъектному составу. В п.3 ч.3 ст.87 УПКУ сказано, что именно адвокат, а не лицо, право на защиту которого было нарушено, должен доказать факт недопуска адвоката к участию в обыске. Но ведь на практике бывают ситуации, когда на обыск приезжает один адвокат, а процесс дальше ведет совершенно другой. И как быть в таком случае? Как суды будут трактовать эту норму?

И еще о видеофиксации

В заключение разберем детально еще одно позитивное новшество —обязательную фиксацию обыска с помощью аудио- и видеозаписи.

В целях обеспечения данного права ч.5 ст.27 УПКУ изложили в следующей редакции:«Во время судебного разбирательства и в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, во время досудебного расследования обеспечивается полное фиксирование судебного заседания и процессуальных действий с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств. Официальной записью судебного заседания является лишь техническая запись, осуществленная судом в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом».

Двумя абзацами дополнили ч.1 ст.107 УПКУ:«Исполнение определения следственного судьи, суда о проведении обыска в обязательном порядке фиксируется с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств. Право беспрепятственного фиксирования проведения обыска с помощью видеозаписи предоставляется стороне защиты».

Также ч.2 ст.104 УПКУ дополнена следующим положением:«Запись, сделанная с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств при проведении следователем, прокурором обыска, является неотъемлемым приложением к протоколу. Действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные в записи, не могут быть внесены в протокол обыска и использованы в качестве доказательства в уголовном производстве».

Приведенная норма ч.2 ст.104 УПКУ будет применяться в совокупности с п.4 ч.3 ст.87 УПКУ, согласно которому с 07.12.2017 г. недопустимыми являются доказательства, которые были получены«при исполнении определения о разрешении на обыск жилища или иного владения лица, если такое определение вынесено следственным судьей без проведения полной технической фиксации заседания».Кроме того, с 16.03.2018 г. вступят в силу приведенные выше изменения в ст.236 УПКУ, где сказано, что обыск жилища или иного владения лица на основании определения следственного судьи в обязательном порядке фиксируется с помощью аудио- и видеозаписи.

Таким образом, на первый взгляд, нет повода для беспокойства. Все хорошо, все права гарантированы и соблюдаются. Но это красиво и правильно выглядит только на бумаге. Поэтому хочется обратить особое внимание на такие существенные условия видеофиксации, как требование к ее полноте, а также и на норму, согласно которой «действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные в записи, не могут быть внесены в протокол обыска и использованы в качестве доказательства в уголовном производстве»(ст.104 УПКУ).Это очень важные положения закона, но есть, как говорится, нюанс….

Представим себе ситуацию, когда в офисе происходит реальный правовой беспредел, а на видео ничего этого нет. И в ответ на ваши жалобы прокурор, а затем и суд напишут: извините, но официальная запись подтверждает, что жалобы необоснованные, следователи вели себя очень вежливо. И не стоит переоценивать право на собственную съемку. Как уже было отмечено, следователь легко может изъять телефон (а это самое распространенное сегодня устройство для проведения фото- и видеосъемки). И как тогда обеспечить право на собственную видеофиксацию? Вот почему очень важно то, как именно в действительности будет производиться съемка.

Но еще более важно то, как суды будут трактовать увиденное на экране. Ведь для суда реальностью будет только та, которую он увидит, а не та, которая была в действительности. Для того чтобы видео соответствовало факту (тому, что было на самом деле), необходимо, чтобы следователи вместе с понятыми не разбредались по помещениям офиса, как тараканы, а плотной группой, стараясь не «выпадать» из кадра, переходили из комнаты в комнату, от шкафа к шкафу, четко под прицелом камеры открывали ящики столов и перебирали папки с документами. В реальности понятые обычно стоят в сторонке, откровенно скучают и ждут момента, когда нужно будет подписать протокол обыска. Они не ходят за следователями и не видят, что, где и как на самом деле было найдено. А суды на такие «мелочи» закрывают глаза.

Если и в дальнейшем суду будет достаточно, чтобы следователь перед камерой помахал документом или вещью, которую принес из соседней комнаты (а откуда она там взялась, не понятно), то ценности такая видеофиксация представлять не будет. Все упрется в личное убеждение «его чести». Будут ли оцениваться действия участников обыска только по букве закона либо все-таки будет учитываться еще и его дух, покажет время. Мы же будем надеяться, что наша страна — на пути выздоровления, а так ли это на самом деле, увидим очень скоро.

(1)Закон Украины от 16.11.2017 г. № 2213-VIII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты в части обеспечения соблюдения прав участников уголовного производства и других лиц правоохранительными органами при осуществлении досудебного расследования» (прим. ред.).

(2)Закон Украины от 03.10.2017 г. № 2147-VIII «О внесении изменений в Хозяйственный процессуальный кодекс Украины, Гражданский процессуальный кодекс Украины, Кодекс административного судопроизводства Украины и другие законодательные акты» (прим. ред.).

(3)Подробнее см.: Юдин О. Адвокат на обыске: пустить нельзя выгнать // Бухгалтерия. — 2016. — № 30. — С.42—43 (прим. ред.).

(4)До изменений, внесенных Законом Украины от 02.06.2016 г. № 1401-VIII «О внесении изменений в Конституцию Украины (в части правосудия)», в ст.59 было указано: «Каждый имеет право на правовую помощь» (прим. авт.).

©

 

Please follow and like us:
error
Поширити допис